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公司法第214條規定之代表訴訟，是否僅可針對現任之董監事？而不及於已卸任之董監事？投保中心是否可對已卸任之董監事提起代表訴訟？

【相關實務】

否定說

(一)臺灣高等法院103年度台抗字第603號民事裁定

「按股份有限公司之董事係以合議方式決定公司業務之執行，於公司與董事間訴訟，為避免董事代表公司恐循同事之情，損及公司利益，故公司法第二百十三條規定，應由監察人或股東會另選之人代表公司為訴訟。而該為訴訟當事人之董事倘已不具董事資格，既不復有此顧慮，且非屬公司與董事間訴訟，自無適用上開規定之餘地，亦不生對其起訴是否應經股東會決議之問題。」

(二)臺灣高等法院106年度金上字第5號民事判決

公司法第214條第1項之立法理由，在於董事會向董事追究責任，會有利害衝突的情形，因此要求由監察人代表公司提告，但如董事卸任後，即無此利害衝突的問題，此時即應回歸公司法原則，由董事長代表公司提告即可。而依投保法第10-1條第1項第1款，財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心，係以定期要求監察人提告而監察人未提起為要件，投保中心始得自行提起訴訟。則於監察人無法對卸任董事提訴之情形下，應認為投保中心亦不具代表訴訟權能。

(三)最高法院106年度台上字第2420號

投保法第10-1條第1項第1款係為保護機構得充分監督公司現任管理階層是否善盡忠實義務而設，故投保中心之代表訴權不及於已卸任之董、監事。如已卸任董監事於任職期間有損害公司之情形，應由現任董監依股東會決議追償。

 肯定說

(一)臺灣高等法院105年度重訴更二字第2號民事判決

按公司得否對被告董事請求損害賠償，應以違法行為做成時被告是否具有董事之身分為斷，不因嗣後喪失董事身分而有差異。

(二)最高法院107年度台上字第1051號判決

按公司得否對被告董事請求損害賠償，應以違法行為做成時被告是否具有董事之身分為斷，不因嗣後喪失董事身分而有差異。而投保法第10條之1第1項第1款所規定之董事或監察人，非僅指現任董事，亦涵蓋已卸任之董事。

【學者見解】－劉連煜教授

●非由公司董事長代表提告屬例外情形

●公司法第212條係避免監察人怠惰而定有30日期限，並非賦予股東會決議後始得提告之獨占性。至於董事長是否應經董事會決議後始能追究違法董事之責任，法既未明文，則應解為毋須先經決議。

●投保中心代表訴訟應包括對已卸任之董監事進行。

●公司是請求權人，股東僅是代位請求，應以董監事「違法行為時」作為判斷公司是否得提告之依據。

●投保中心代表訴訟之外部機制是為了防止公司對違法董監怠於訴追而設，如董監只要離職或任期屆滿，即不再成為代表訴訟之對象，有違制度目的。

●再者，依公司法214條及投保法第10-1條之文義解釋，亦未區分現任董監或卸任董監，因此應全部涵蓋。

●如僅以股東可對現任怠於追訴之董事求償為理由，認已有防免機制，亦有忽略舉證責任分配、因果關係難以證明等弊端。

●針對公司法第213、214條應脫勾處理，公司法第214條係監察人受少數股東或投保中心請求而為訴訟，與公司法第212、213條係監察人因股東會決議而由監察人代表公司追訴董事責任不同，處理的問題及規範功能都不相同。

●受任人義務係善良管理人注意義務及忠實義務的上位概念，投保法第10-1條規範範圍涵蓋違反注意義務及忠實義務二者。

【律師看法】

學說及部分實務見解均認應以董監違法行為是否存在於具董監身分為判斷時點，認縱屬卸任董監，亦應為公司法第214條及投保法第10-1條之對象。

附註：本文整理自劉連煜教授之文章，全文載於月旦裁判時報第79期

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