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最高法院108年度台上字第673號判決
違法性認識（即學說所稱之不法意識）固不要求行為人確切認識處罰規定，僅知其行為乃法所不許即可。然於犯罪競合時，不法意識即具可分性，對於不同構成要件存在的個別不法內涵均需具備，始得非難各該部分罪責。本案檢察官起訴被告以一行為觸犯輸入禁藥、運輸第三級毒品及私運管制進口3罪，即應分別認定被告對該3罪之違法性認識。原判決理由記載「被告已供稱：『ET』之人說該物品是一種有類似搖頭丸藥效之藥物，伊當時知道搖頭丸是違法物品等語，既知悉搖頭丸為何物，該物係『類似』搖頭丸，表示具有一定之藥效」、「所謂與搖頭丸具有類似藥效之藥物，雖可能屬於管制禁藥之一種，但不見得均屬公告之毒品，此觀衛生福利部食品藥物管理署106年6月9日FDA管字第0000000000號函所提供具有中樞神經興奮效果之精神治療藥物中，亦有部分藥品之成分非屬列管之毒品一情可知」等情（見原判決第4、10頁）。如果無訛，此對被告認識收受之寄送物為禁藥固可確認，惟難以推定其同時具有第三級毒品及管制進口物品之認識。上訴意旨謂被告有類似搖頭丸藥物之認識，即就該物為毒品或管制物品，有不違背本意之不確定故意認識等語，尚有可議。
法令頒布，國民有知法且負諮詢義務，是否可避免，行為人固有類如民法上善良管理人之注意義務。而違反社會性之自然犯，其違反性普遍皆知，雖非無法避免，惟毒品危害防制條例第2條第3項所規定「前項毒品之分級及品項，由法務部會同行政院衛生署組成審議委員會，每3個月定期檢討，報由行政院公告調整、增減之，並送請立法院查照。」係以法律授權由行政機關以行政規章或命令，變更可罰性範圍，固非屬法律變更。然此類行政規章或命令之公告，究非如法律具備須經立法院通過，總統公布，而除有規定施行日期者外，自公布或發布之日起算至第3日起發生效力（參照中央法規標準法第4、12、13條）等程序，而得由媒體宣導，使國民得以預見及有相當之準備期間。是填補空白刑法之行政規章或命令，苟無一定之公聽程序或宣導期，尤以變更毒品處罰範圍公告之品項，多係化學類專有名詞，實難期待國民於公告後立即知悉。從而，有關毒品分級及品項之行政規章或命令之公告，既已影響違法性認識範圍，苟行為人於公告後之相當接近時間內違反，即須有相當之理由，始得認具違法性認識。
Ethylone即「3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮」係104年10月29日經行政院以院臺法字第1040054557號公告增列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品（第43項），並自該日生效，有行政院公報資訊網及毒品危害防制條例第2條第2項第3款附表三修正總說明在卷可證（見偵卷(一)第38至40頁）。而原判決理由已說明被告係於104年11月初某日（即「ET」第1次於104年11月6日寄送包裹之前）始與「ET」之人謀議，計劃犯罪時間距公告列為毒品之時間，相距僅約一週等情（見原判決第10頁）。就此期間，是否仍能期待學歷為國中畢業，在早餐店及工地打工之被告，須先上網查知「3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮」已經公告為第三級毒品？即非無疑。況檢察官亦未舉證上開公告前，有經宣導及準備期，使國民有此認識之可能，自應認被告就此期間內，有正當理由而無法避免，應免除此部分之刑事責任。
【律師看法】
1. 毒品之新增及分級係以行政規章變更，並無宣導或公告期，難認人民有違法性認識；
2. 檢察官須舉證被告有認識之可能，方可認定被告具違法性認識；
3. 犯罪競合時，須就各罪之違法性認識分別認定。
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